La Inconstitucionalidad De Las Retenciones Agropecuarias y La Emergencia Economica.

Como es de público conocimiento el conflicto derivado de la aplicación de retenciones móviles a las exportaciones del sector agropecuario,sigue suscitando en Argentina, controversias y falta de soluciones. Francamente resulta difícil explicar a los amigos y colegas del exterior, como frente a un contexto internacional tan favorable para la exportación de alimentos, los argentinos continuemos enfrascados en la falta de “sentido común” y confrontación esteril. Pero lo cierto es que ante esta situación los distintos medios de prensa nacionales y revistas jurídicas han destacado en titulares de portada, las distintas opiniones de la abogacía en torno a la inconstitucionalidad de las retenciones y digo “opiniones doctrinarias” toda vez que en definitiva solo la Corte Suprema de la Nación tiene la última palabra o facultad o potestad constitucional de así declararlas y aún no se ha expedido en la materia.-

Por lo pronto y a manera informativa me parece útil revisar las distintas posiciones en torno al tema incorporando al debate la cuestión de la regulación económica y la emergencia económica “permanente”, lo cual ha sido omitido por la mayoría de los autores y como en definitiva esta cuestión podría incidir en la decisión del máximo tribunal a la hora de resolver los planteos.-

POSICIONES A FAVOR Y EN CONTRA .

Por parte de la inconstitucionalidad de las retenciones posición a la que adhiere la mayoría de la doctrina, ello tiene fundamento en la “confiscatoriedad” (el Estado Nacional se asocia con las ganancias) y “arbitrariedad “ de las mismas , afectando el derecho de propiedad , situación agravada recientemente por la aplicación de las retenciones móviles que prácticamente licuan la rentabilidad de la producción. Hay también una clara afectación de los recursos de coparticipación de las provincias ya que no reciben una justa distribución. .Asimismo la aplicación por parte del P.E. de la resolución 125/08 del Ministerio de Economía y Producción, donde incrementa las retenciones estaría viciado de legalidad toda vez que en materia de impuestos debería ser el Congreso, mediante una ley el que dispusiera los mismos.

Por la otra parte aunque en forma minoritaria hay sectores de la doctrina que sostienen que no son inconstitucionales ni ilegales, ni confiscatorias cuando se trata del impuesto como instrumento de regulación económica, principio derivado de jurisprudencia de la Corte al respecto y sobre la legalidad de las mismas deviene del artículo 755 del Código Aduanero, donde se asigna al poder Ejecutivo facultades para establecer y modificar derechos a la exportación , fundado en la preservación de los recursos, evitar procesos inflacionarios y evitar que no se acoplen los precios del mercado interno a los internacionales así la congruencia del mecanismo de las retenciones ya que sería una suerte de impuesto a las ganancias extraordinarias y procura evitar el monocultivo, la degradación de la tierra, propiciando la redistribución social.-

LA EMERGENCIA ECONOMICA PERMANENTE.

En este contexto, creo que es propicio no excluir de la discusión jurídica de las retenciones ,la cuestión de las emergencias económicas declaradas por el Estado Argentino, (la última por ley 25.561 , el 7 de enero de 2002, y sus sucesivas prórrogas , actualmente la ley 26.339 prorrogó el plazo de su vigencia hasta el 31/12/08), la cual por lo prolongado de su duración ha configurado un estado de “emergencia pública económica permanente”, sin querer extenderme demasiado en el concepto lo cual será materia de un próximo articulo por su trascendencia, es más que evidente que las sucesivas crisis de la economía argentina han conformado un status jurídico , donde aquello que reviste un carácter extraordinario y temporario se transforma en “ordinario” .Así la emergencia ha configurado el presupuesto o fundamento de múltiples violaciones o transgresiones al ordenamiento legal vigente y a la Carta Magna en particular, por parte del Estado Nacional. Dentro de este marco o estado de necesidad se inscribe en el año 2002, pos-devaluación del peso, la aplicación progresiva de las retenciones al sector agropecuario. Consecuentemente, no se debería descartar en la presente controversia y su eventual resolución por la vía del pronunciamiento judicial que la recurrente cuestión de la “emergencia y sus alcances“ pudiera configurar un argumento a dilucidar o considerar por el Superior Tribunal.-

CONCLUSIONES.-

En nuestra opinión las retenciones agropecuarias ( con mayor rigor las móviles), serían inconstitucionales, por la arbitrariedad y la confiscatoriedad (vulneran el derecho de propiedad , licuan la renta de la producción en curso y afectan la coparticipación.) No obstante ello se debe ponderar el contexto de emergencia económica declarada y mega-devaluación del tipo de cambio en el que tuvo origen su aplicación. Quizás el gran debate pendiente no sea “jurídico” sino político y tiene que ver con el futuro del denominado “modelo económico”.- Donde tipo de cambio fijo con dólar alto para favorecer la exportaciones y retenciones a las mismas para sostener el superavit fiscal ,van de la mano.- Hasta la próxima.-D.G.

LEGAL NEWS CUMPLE UN AÑO.

Estimados lectores, el 20 de marzo , se estará cumpliendo un año del primer post de este blog, como esta semana es breve por los feriados de la "semana santa", no quería dejar pasar la oportunidad para recordarlo y agradecerles anticipadamente. En otras oportunidades he comentado que la idea original de esta página era establecer un medio de actualización y comunicación on line con nuestros clientes, sin embargo la grata experiencia se vio superada, con la visita de una amplia gama de lectores habituales que hoy residen en más de 37 países de los cinco continentes , he conocido personalmente alguno de ustedes, podido intercambiar contactos, opiniones o mails con tantos otros y ampliado conocimientos en temas de mi especialidad. En el corriente año se han suscrito vía mail, 57 lectores, varios de ellos , distinguidos colegas argentinos y del extranjero. Creo que Legal News, nos da un pequeño ejemplo del poder de internet en la era de la información.-Particularmente siempre he coincidido con el pensamiento del gran Seneca, "De que sirve la sabiduría o la información sino podemos compartirla". El perfil de los abogados también esta cambiando, en esta nueva época. "Aquel personaje que se escondía en su oscuro despacho , detrás de inmensos libros o repertorios de jurisprudencia", preservando el "secretismo" de su saber, atendiendo aquel principio instalado desde la cátedra , que "el cliente y el colega no lo debe saber todo"... que siempre hay que guardarse algo". Afortunadamente esto se está desterrando , la era de la información nos muestra clientes "muy informados" y se revalida aquello que "el conocimiento crece cuanto mas se lo comparte". Hoy los profesionales más que nunca tenemos que estar abiertos a las necesidades de nuestros clientes y colegas .-
Un párrafo aparte quiero dedicar a los lectores estudiantes de derecho y noveles abogados, que tanto siguen este blog, envían su C.V. o me consultan en los pasillos de tribunales con la "incertidumbre " de la inserción profesional. quiero decirles que en el mes próximo estaré cumpliendo 40 años, y 18 de ejercicio profesional, me recibí antes de los 21, y tuve que esperar a la mayoría de edad para matricularme, es decir que empecé siendo aún casi un chico y por la buena fé de algunos amigos de mi padre que confiaron en mí y nunca los defraudé.- En determinado momento tuve que optar entre el ejercicio de la abogacia independiente formando con el tiempo mi despacho, o trabajar bajo dependencia en un gran o top ten estudio o en la administración de justicia- Opté por lo primero, fue mi camino, creo que en ambos hay ventajas y desventajas, y es elección que debe transitar cada uno.- En uno u otro caso les diría que no pierdan la confianza, la era de la información es el tiempo "de la hipercompetencia", pero también el tiempo donde cada uno puede generar su propio espacio. Generen el suyo, no se aferren al facilismo, la "seguridad laboral del puesto"hoy no existe en la economia mundial "
Amigos nuevamente gracias a todos, mención especial a mis clientes (nobleza obliga) y tendrán muchas más "legal News".-

Daniel F. Girolamo
p. d . Primer editorial marzo 20/03/07, 1er.Articulo. Gestión de Residuos.

FIDEICOMISO.EL INSTRUMENTO PREFERIDO POR LOS INVERSORES. (Parte I)

Como sabemos en los últimos años el sistema de fideicomiso se ha transformado en el instrumento jurídico mas utilizado en la Argentina para canalizar inversiones y/o emprendimientos. Por ello y también como forma de retomar la serie de notas sobre la contratación bancaria, vamos a comenzar desarrollando en que consiste este contrato, cuales son sus clases o tipos y como puede utilizarlo usted en su beneficio, también creo que es importante explicar sus puntos en contra o desventajas, y desterrar algunos “mitos”. Finalmente abordaremos especialmente el Fideicomiso Financiero Público , los bancos y la C.N.V.-

¿Que Es Un Fideicomiso ? ¿ Cuales son sus Beneficios o Ventajas?

El diccionario de la Real Academia Española, denomina como fideicomiso ( del latin fideicommissum) a la disposición por la cual un testador deja su hacienda o parte de ella encomendada a la buena fe de alguien para que, en caso y tiempo determinados, la transmita a otra persona o la invierta del modo que se le señala.” El origén antiguo proviene del derecho romano pero en la actualidad esta figura jurídica esta tomada del derecho anglosajón , donde se denomina “Trust”, (del latin fiducia) . Es decir que la buena fé o confianza es el elemento que lo caracteriza . La ley argentina que regula el contrato es la Ley 24.441 de 1995, denominada Ley de Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción” y en su articulo 1º determina que “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Antes de esta ley se carecía de esta figura. Sin embargo este instituto legal comenzó recién a tomar mayor vigor en Argentina a partir del 2002, cuando ante la incipiente recuperación de la economía luego del delfault y la devaluación del peso, las empresas en general y principalmente las pymes requerían de financiamiento y no había líneas crediticias disponibles en el sistema financiero.-

Los rasgos que lo caracterizan entonces son la existencia de un patrimonio propio, independiente separado de quienes participan en la inversión o emprendimiento,( que pueden ser personas físicas o jurídicas.) Este hecho determina que la insolvencia o quiebra de cualquiera de los integrantes no afecta al patrimonio del fideicomiso con los consiguientes beneficios y seguridad que ello trae aparejado para los inversores ya que los acreedores de los participantes del contrato no pueden atacar la propiedad fiduciaria. Justamente este aislamiento o protección de activos, independientemente de los actores o empresas que participan es lo que permitió en el período pos-crisis la difusión y popularidad que ha alcanzado el mismo en el mercado.-

Es decir por ejemplo una empresa en dificultades y que requiere inversión acude a este instrumento y colocando un activo (que puede ser un bien o derechos crediticios , como después de explicará) obtiene el financiamiento necesario que de otra manera no obtendría y sin tener que contraer otras formas de endeudamiento más costosas.-

Estas razones, hacen que el fideicomiso se haya diversificado a diversos sectores de la producción y los servicios . Y en la actualidad es común encontrarlos en la actividad agropecuaria , en la construcción inmobiliaria, en el comercio (financiando al crédito de consumo), etc.-

El fideicomiso puede versar sobre todo tipo de bienes presentes o futuros , siempre y cuando estén en el comercio (conf art. 953 del Código Civil). (Como decíamos ello incluye la cesión fiduciaria de carteras de créditos , por ej. caso de la cadena “Garbarino “ que fue uno de los primeros .-)

Otra ventaja del fideicomiso es que no es aplicable la Ley de Concursos . (En caso de insolvencia la ley prevé un procedimiento mucho mas ágil y menos costoso para reestructurar ,renegociar o liquidar el mismo y sin intervención judicial ,lo cual contribuye a mayor celeridad).-

Por ultimo, no podemos omitir el aspecto impositivo donde también emergen algunos beneficios.-

QUIENES LO INTEGRAN y SUS DISTINTAS CLASES.-

Analicemos a continuación quienes son los integrantes y sus roles en esta contratación, según se desprende del nombre asignado en el texto legal,

FIDUCIANTE.: persona física o jurídica, que transmite o cede un bien o crédito (propiedad fiduciaria) activos en general que constituyen los recursos a ser administrados por el FIDUCIARIO: persona física o jurídica que recibe esos activos y los Administra y el BENEFICIARIO, que como su nombre lo indica y seré redundante, es quien recibirá los beneficios por la actividad , negocio u objeto especificado en el contrato, que debe ser determinado y único.- Así tenemos dos claras relaciones jurídicas la primera transmisión real del bien del fiduciante al fiduciario ya sea al momento de firmar el contrato o posteriori , el nacimiento de una nueva propiedad la “Fiduciaria” , la cual es distinta e independiente. Y la segunda relación la obligación personal que contraerá el Fiduciario frente al fiduciario y el beneficiario. Es decir cumplir con el mandato o encargo asignado.- Todo ello será instrumentado mediante el denominado contrato de fideicomiso.-

En cuanto a la clasificación o tipos de fideicomisos en primer lugar tenemos : 1)Fideicomisos Financieros Públicos , 2) Fideicomisos Privados , y según el tipo de emprendimiento podrán ser como antes vimos , agropecuarios, inmobiliarios, etc.- 3) Sucesorios o de Protección de Patrimonios. Este último tipo aún no está muy difundido en la Argentina y Mercosur , sin embargo es común en el derecho anglosajón y en los sistemas jurídicos “off-shore “ , por ejemplo: los Fideicomisos Panameños ,lo cuales han probado eficacia y permiten proyectar la transmisión hereditaria acotando costos sucesorios.-Cada uno de estos tipos serán desarrollados por su extensión en próximas notas,.

En síntesis el Fideicomiso es un instrumento legal, con claras ventajas que por su practicidad y versatilidad es vehículo ideal para canalizar inversiones y obtener financiamiento. La independencia del patrimonio o propiedad fiduciaria crea un modelo que solo en este aspecto es similar a una sociedad mercantil, pero con el beneficio de no disponer una estructura tan rígida y encontrarse circunscripto a un solo negocio o fin .- Seguiremos desarrollando esta interesante figura ,si es de vuestro interés o hay algún punto que quieran profundizar para las próximas entradas pueden dejar su comentario. Atte.-D.G.